Ersan Şen Hukuk ve Danışmanlık

Tehcir Kanunu (Sevk ve İskan Kanunu), 27 Mayıs 1915 tarihinde savaş halinde olan Osmanlı İmparatorluğu’na karşı gelenler hakkında askeri birlikler tarafından gerekli tedbirlerin alınması amacıyla kabul edilen bir kanundur. Asıl adı, “Savaş Zamanında Hükümet Uygulamalarına Karşı Gelenler Hakkında Asker Tarafından Uygulanacak Önlemlere Dair Geçici Kanun” olup, 1 Haziran 1915 günü Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmiştir. Kanunun saklı tuttuğu haller dışında, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Yalnız veya birlikte adli para cezasını veya müsadereyi gerektiren veya derhal sanığın beraatına karar verilmesi mümkün olan suçta, usule uygun sorgusu yapılmayan ve savunması alınmayan sanığın yokluğunda duruşma yapılabilir. Bunun dışında, sanığın yokluğunda duruşma yapılmaz, dava bitirilemez ve özellikle de mahkumiyetine karar verilemez. Aşağıda, sanığın yokluğu ile ilgili gaip ve kaçak sanığın hukuki durumu incelenecektir. 1 Temmuz 2014 tarihli S.A\. Hızlıca üye ol, geniş oyun yelpazesine erişiminin tadını çıkar. paribahis\.S. – Fransa kararında İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (Mahkeme), kamuya açık alanda yüzü tamamen kapatan peçenin, yani nikabın [1] giyilmesinin yasaklanmasını değerlendirmiştir. Mahkeme oybirliğiyle, somut olayda İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Ayrımcılık Yasağı” başlıklı 14. Maddesinin, ikiye karşı onbeş oyla “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8.

Prensip budur, istisnası ise toplum düzeni ile insan hak ve hürriyetlerinin korunması amacıyla kolluğun kullanmakla yükümlü tutulduğu zor ve silah kullanma yetkisinden kaynaklanır. Hukuk devletinde, kolluğun zor ve silah kullanma yetkisini keyfi kullanabilmesi kabul edilemez. TCK m.247’nin gerekçesinde; zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu şeyin “amacı dışında kullanılması” ibaresine yer verilmiş ve “zimmete geçirme” fiilinin bu yolla gerçekleşebileceği öngörülmüştür. Gerekçede yer alan bu ibare, zimmet suçuna yeni bir unsur katamaz. Örneğin idarenin verdiği bilgisayarı, konutuna (kendi egemenlik alanına) götürüp UYAP üzerinde karar yazmakta kullanan veya başka amaçla kullanan kamu görevlisi zimmet suçu işlemiş sayılamaz. Bu fiilin, TCK m.247/3’de yer alan malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmesi halini düzenleyen “kullanma zimmeti” sayılıp sayılmayacağı tartışılabilir. Ancak malın amacı dışında ve şahsi nedenlerle yerinden götürülüp bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmesi suretiyle işlenen zimmet, “kullanma zimmeti”  suçu sayılır. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu, Türk Ceza Kanunu’nun 104. TCK m.104/1’e göre, “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”. Kanunun hiçbir yerinde, kovuşturma aşamasında ve bu aşamaya dahilinde tartışma bulunmayan olağan kanun yollarında geçen sürelerin tutukluluktan sayılmayacağına dair bir ibare yoktur.

“Muhafaza/koruma altına alma” olarak bilinen usul geçici olup, elkoyma öncesinde suça ve/veya yasağa konu olabilecek delil ve malların tutulmasıdır ki, bundan sonra elkoyma tedbir süreci başlar ve müsadere, yani malın mülkiyetinin Devlete geçmesi mahkeme kararı ile gündeme gelir. Elkoyma, suça veya yasağa konu olabilecek malvarlığının geçici olarak fiili ve/veya kaydi şekilde mal sahibinden veya zilyedinden alınmasıdır. Önleme araması; genel mahiyette yapılan arama olarak bilinse de, yine Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (PVSK) m.9’da gösterilen sebep, şekil ve şartlarla gerçekleştirilebilir. Önleme aramasında elkoyma olmaz, sadece malın koruma altına alınması mümkündür. Adli aramada ise, işlendiği iddia veya teşebbüs edildiği iddia edilen bir suçla ve/veya faili ile ilgili makul şüphe altında bulunabileceği yerlere bakılır. Ancak adli aramada, hangi suçla ilgili arama kararı verilmişse bundan umulan, bununla birlikte bununla veya bunsuz başka suçu ilgilendiren delile de ulaşılabilir ki, bunun adına “tesadüfen elde edilen delil” denir (umulmayan delilin elde edilmesi de denilebilecek bu usul Ceza Muhakemesi Kanunu m.138/1’de öngörülmüştür). Anayasa Mahkemesi (AYM), güvenlik soruşturması ve arşiv taraması sonucunda işe alınmayan kişiler tarafından yapılan çok sayıda bireysel başvuruyu karara bağlamıştır. Bu başvurularda; “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesinden masumiyet/suçsuzluk karinesine, özel yaşamın gizliliğinden adil/dürüst yargılanma hakkına kadar çok sayıda hak veya güvencenin ihlal edildiği iddiaları dile getirilmiştir.

• Türk Milleti’nin her bireyi; etnik ve dini temelli farklılığa dayanmayan Türkiye Cumhuriyeti’nin “can suyu” olduğunu bilir.
• Maddesinin birinci fıkrası uyarınca; “Bir çocuğun soybağını değiştiren veya gizleyen kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.
• Aksi halde yapılan arama, buna bağlı muhafaza altına alma veya elkoyma ile bu yolla elde edilen deliller hukuka aykırı olup, yargılamada şüpheli ve sanık aleyhine kullanılamaz.

Bu yazımızda; ceza muhakemesi sürecinde, kovuşturma aşamasında duruşmada suçun hukuki niteliğinin değişmesi sebebiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. Fıkrasında düzenlenen ek savunma hakkının etkin kullanılabilmesi bakımından Cumhuriyet savcısı tarafından hazırlanan iddianamede, sevk maddesi olarak gösterilen suçtan daha az cezayı gerektirdiği hallerde, sanığa ek savunma hakkının verilmesinin gerekip gerekmediği kaleme alınmıştır. 1- Genel AçıklamaSanık hakkında müstehcenlik suçundan açılan kamu davasında Aydın 3. Asliye Ceza Mahkemesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 226. Maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan “doğal olmayan yoldan” ibaresinin Anayasanın 12, 17, 20 ve 42. Maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmesini … Küresel düzeyde yaşanan teknolojik gelişmelere paralel olarak bireylerin gerek kendi aralarındaki gerekse de toplulukla aralarındaki iş ve işlemlerinde dijital bir dönüşüm içinde olduğu görülmektedir. Bu durum hayatın birçok alanında yaygın bir şekilde gözlemlenmektedir.

Yargı mensubu olan hakim ve savcıların bağımsızlık ve tarafsızlıklarının esaslı dayanağını özlük hakları ve mesleki güvenceleri oluşturur. Ancak Ülkemizde yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı, genelde sözlerde ve hatta yazılı metinlerde kalır. Bunun, başta hukuk kültürü bozukluğu olmak üzere birçok sebebi olabilmektedir. Yargı üzerinden güç savaşı, siyasi hesaplaşmalar, gücü elinde tutma, bir yerlere gelebilme veya bir yerlerde kalabilme, baskıdan kurtulma, denetimden ve gözden uzak kalma, siyasi iktidarın müdahale ve yönlendirme isteği, mesleki dayanışma eksikliği, bu sebepler arasında sayılabilir. 12 Ekim 2014 günü yapılacak HSYK seçimlerinin Türk Yargısı için hayırlı olmasını dilerim. Hakim ve savcılarımız, özgürce kullanacakları oyları ile yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığına hizmet edecek adayları HSYK üyeliğine seçeceklerine inanmaktayız. Birçok tartışma, çekişme, kutuplaşma, yargı bağımsızlığına ve tarafsızlığına gölge düşürecek iddialar ortaya atılsa da, yargı mensuplarının özlük hakları ile ilgili karar veren Yüksek Kurulun üyelerini, yargıç ve savcılarının seçmesi usulünden asla vazgeçmemek gerekir. Bu yöntem demokratiktir, çünkü yargı mensubu, kendisi ile ilgili karar verecek Kurulda görev alacak üyeyi doğrudan seçip belirleyebilmektedir. Hiçbir bahane, özellikle de yargıda kutuplaşma ve hizipleşme olduğundan bahisle, doğrudan seçim usulünün terk edilip eski usule veya RTÜK modelinde olduğu gibi Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin kurul üyelerini seçmesi usulüne geçilmesi kabul edilemez. Meclisin seçimi, “milli iradenin ve dolayısıyla halkın iradesinin tecellisi olacağı” gerekçesi, HSYK seçimi için yeterli görülemez.

Ancak uygulamanın, her zaman bu değişiklik yönünden gerçekleştiğini söylemek isabetli olmayacaktır. Fıkrasında yer alan olası kastla insan öldürme suçu ile aynı Kanunun 29. Maddesinde yer alan haksız tahriki açıklayarak, olası kast ile insan öldürme suçunda failin haksız tahrik müessesinden yararlanıp yararlanamayacağı sorunu ele alınacaktır. Bu yazımızda ele alacağımız konular; hekimlerin ceza sorumlulukları, uyguladıkları tedavilerde ve sonlarında yaşanacak sorunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 26. Maddesi kapsamında hukuka uygunluk nedenlerinden yararlanıp yaralanamayacaklarını, kamu veya özel hastanelerinde çalışan hekimler hakkında soruşturma başlatılırken soruşturma izni alınıp alınmaması gerektiğini ve mesleki hata (tıbbi hata) olarak bilinen malpraktis/tıbbi hata ele alınmıştır.

Burada belgenin sahteliği iddiası ile ilgili bilirkişi incelemesine tabi tutulması başka, sahte belgenin aldatma yeteneğine sahip olup olmadığı ile ilgili hakim tarafından çıplak gözle inceleme yapılarak, bunun tutanak altına alınması başkadır. Sahte bir belgenin iğfal kabiliyetine sahip olup olmadığına dair inceleme, bir maddi vaka incelemesi olarak ilk derece veya istinaf mahkemeleri tarafından yapılmalıdır. Sahte belgenin aldatıcılık kabiliyeti ile ilgili inceleme yapılmadığı takdirde; suçun sübutu ile ilgili değil de, unsuru yönünden bir eksiklik ortaya çıkacaktır. Bu eksikliğin temyiz mercii olan Yargıtay tarafından giderilmemesi gerekir. Temyiz mercii sıfatı ile Yargıtay; sahte bir belgenin iğfal kabiliyetini haiz olup olmadığı ile ilgili incelemenin hakim tarafından yapılıp yapılmadığını tespiti durumda, bu eksikliği kendisi inceleme yapmak suretiyle tamamlamamalı, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 288. Fıkrasında bir temyiz nedeni olarak gösterilen bir hukuk kuralının uygulanmaması sebebiyle bozup dosyayı ilgili yargı merciine göndermelidir. Maddesi Kanunun amacını; “kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemek” olarak öngörmüştür. Kanunun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. Fıkrasında; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.” diyerek, ceza hakiminin ceza takdir yetkisi için genel bir çerçeve belirlemektedir. Nihayet TCK m.61 ila m.63’de cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi bakımından uygulanacak kurallar yer almaktadır. CMK m.231/6’nın son cümlesine göre, “Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez”.